Aujourd’hui, les consommateurs ont pris conscience qu’acheter était un acte d’engagement.

Ils préfèrent de plus en plus les produits dit « équitables » respectant l’Homme, les animaux et l’environnement.

C’est ainsi que se développent, par exemple, des marques telles que « C’est qui le patron ? » ou « Fairefrance » dans le domaine alimentaire et que de grands distributeurs, comme Carrefour, proposent également des produits labellisés « commerce équitable » (label « Fairetrade / Max Havelaar » et « Ecocert » notamment).

Cette consommation éthique et durable gagne, en outre, progressivement tous les secteurs.

Il existe un vrai enjeu économique, d’image pour les sociétés, en particulier les grandes enseignes, souvent décriées à ce titre.

En effet, chacun à en mémoire notamment le drame du Rana-Plaza au Bangladesh de 2013 qui avait coûté la vie à 1.135 personnes suite à l’effondrement d’un immeuble où elles travaillaient pour le compte de diverses marques internationales de vêtements (Mango, Primark, Benetton, etc. ; des étiquettes Carrefour et Auchan ayant aussi été retrouvées sur les lieux).

Pour autant, ces grandes enseignes n’avaient alors pas engagées leur responsabilité puisque, en France notamment, aucune entreprise n’est juridiquement responsable de la violation d’une règlementation sociale ou environnementale par un de ses sous-traitants, qui plus est à l’étranger.

Des sociétés françaises profitent ainsi - volontairement ou non - de la souplesse de la réglementation de pays en voie de développement et de fournisseurs peu scrupuleux.

Il existe déjà bien, à cet égard, une « Responsabilité Sociétale (ou sociale) des Entreprises » (RSE) mais elle est toutefois définie par la Commission européenne comme un « concept dans lequel les entreprises intègrent les préoccupations sociales, environnementales, et économiques dans leurs activités et dans leurs interactions avec leurs parties prenantes sur une base volontaire ».

En France, la RSE est ainsi soumise à différentes réglementations (notamment en matière d’environnement suite aux lois Grenelle 1 et 2) visant l’information du public et ayant une vocation plus incitative à l’égard des entreprises (afin qu’elles limitent leurs émissions de CO2 par exemple).

Aussi, la création d’un devoir de vigilance à la charge des grandes sociétés ayant leur siège social en France, cette fois assorti de sanctions, constitue une nouvelle étape, plus coercitive.

Cette nouvelle obligation est intégrée aux articles L.225-102-4 et L.225-102-5 du code de commerce (issus de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre).

• Entrée en vigueur de l’obligation de vigilance :

L’obligation d’établir un plan de vigilance est d’application immédiate mais le compte-rendu afférent et les possibilités d’action en responsabilité en cas de manquements, sont reportés au prochain exercice afin de laisser le temps aux entreprises concernées de s’organiser.

• Sociétés soumises au devoir de vigilance :

Cette obligation ne concerne, de plus, pas toutes les sociétés mais uniquement celles employant, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins 5.000 salariés (en leur sein ou dans leurs filiales directes ou indirectes dont le siège social est en France) ou 10.000 salariés (si l’on tient compte des filiales étrangères).

Ainsi, l’essentiel des entreprises (TPE, PME et ETI) ne sont pas concernées (sauf indirectement). Cela ne concernerait directement que 150 à 200 sociétés.

De même, cette obligation ne vise que les Sociétés Anonymes, les Sociétés en Commandite par Actions (par renvoi de l’article L.226-1 du code de commerce) et vraisemblablement aussi les Sociétés par Actions Simplifiée (par application de l’article L.227-1 du code de commerce qui n’exclut pas expressément les articles précités relatifs aux devoir de vigilance).

• Objet et contenu du plan de vigilance :

Le plan de vigilance doit, par ailleurs, être établi et mis en œuvre de manière « effective » - c’est-à-dire, concrètement, qu’il doit être rendu public (avec le compte rendu sur sa mise en œuvre) et inclus dans le rapport annuel de gestion présenté aux actionnaires - mais il n’a vocation à ne comporter que des mesures de « vigilance raisonnable ».

Il est, en effet, bien évident que les sociétés concernées ne sauraient s’ingérer pour autant dans la direction de leurs filiales, sous-traitants ou fournisseurs (au risque d’engager, sinon, leur responsabilité sur le fondement jurisprudentiel du co-emploi par exemple). Elles n’ont, selon le Conseil constitutionnel, « aucune prérogative de nature à porter atteinte à la liberté d’entreprendre de ces derniers ».

Cela ayant été précisé, ces mesures de « vigilance raisonnable » doivent permettre « d’identifier les risques et prévenir les atteintes graves envers :
- les droits humains et les libertés fondamentales,
- la santé et la sécurité des personnes
- ainsi que l'environnement »,
résultant des activités :
- de la société elle-même,
- de ses filiales directes ou indirectes,
- de ses sous-traitants ou de ses fournisseurs avec lesquels elle entretient une relation commerciale établie en lien avec son activité.

Il devrait donc être tenu compte, selon la jurisprudence, de la durée, de la stabilité et de l’intensité des relations, contractuelles ou non, entretenue par la société (sans que celles-ci n’aient pour autant à être continues ou permanentes), de sorte qu’échapperaient au plan de vigilance, ses cocontractants seulement occasionnels.

Le plan de vigilance qui sera certainement établi de manière concertée, devra, en outre, comprendre les mesures particulières suivantes :

- 1°. Une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ;
- 2°. Des procédures d'évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs précités, au regard de cette cartographie ;
- 3°. Des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ;
- 4°. Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans la société ;
- 5°. Un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre et d'évaluation de leur efficacité.

• Sanctions d’un manquement au devoir de vigilance :

A défaut, d’établir et de mettre en œuvre un tel plan de vigilance, la société concernée pourra, dans un premier temps, être mise en demeure par toute personne justifiant d’un intérêt à agir (comprendre notamment les organisations syndicales, les associations, les ONG, les salariés des filiales et sous-traitants).

A défaut de réaction satisfaisante de sa part dans un délai de 3 mois, elle pourra ensuite y être enjointe en justice, sous astreinte, si besoin est en la forme (plus rapide) des référés.

Dans un second temps, si un préjudice survient que ses obligations au titre du devoir de vigilance auraient pu éviter, la société pourrait aussi engager sa responsabilité délictuelle sur le fondement des articles 1240 et 1241 du code civil ; la juridiction saisie pouvant, en outre, ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci.

• Enjeux et difficultés d’application :

Les difficultés et enjeux en la matière sont de deux ordres.

Il s’agit d’abord, d’une question de temps, de moyens et de personnel à mobiliser et donc d’un problème de compétitivité pour les sociétés concernées.

Cette première difficulté est néanmoins à relativiser puisque :
- D’une part, les grandes sociétés ont, en général, déjà intégré un certain contrôle de leur fournisseurs et filiales, même si celui-ci sera désormais plus encadré et que le plan de vigilance ainsi que son rapport de mise en œuvre seront rendus publics et inclus dans le rapport de gestion annuel présenté aux actionnaires ;
- D’autre part, le devoir de vigilance pourra avoir un effet positif vis-à-vis des consommateurs. Les grandes sociétés pourront, en effet, communiquer sur l’exemplarité de leur chaîne de production et disposer d’éléments concrets de nature à justifier leur propos sans pouvoir être dès lors accusées de faire du greenwashing ou du fairwashing ; leur déficit de compétitivité étant du même coup compensé par un bénéfice d’image.

Il s’agit ensuite et surtout, d’une question de sécurité juridique.

En effet, force est de constater que la réglementation précitée concerne n’importe quelle activité, n’importe quel pays étranger quel que soit le contexte local particulier. Les termes de la loi et le contenu du plan sont ainsi relativement flous et génériques.

Rien n’est précisé, par exemple, s’agissant de la position à tenir par les sociétés en cas de risque constaté chez un de leurs sous-traitants ou fournisseurs. Il est simplement mentionné leur obligation de prévoir « Des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves », alors qu’il est à rappeler que ces sociétés doivent, dans le même temps, bien veiller à laisser à leurs sous-traitants leur liberté d’entreprendre et à ne pas s’ingérer dans leur gestion. Cela pourrait donc peut-être se matérialiser notamment par l’établissement de « standards de qualité » servant à la sélection initiale des sous-traitants et fournisseurs puis à leur contrôle en cours d’exécution (les contrats devant, certainement et autant que possible, intégrer le respect de ces nouvelles obligations ainsi qu’un engagement général de collaboration entre les parties), à leur mise en demeure en cas de non-conformité jusqu’à la rupture éventuelle des relations.
Bien sûr un tel contrôle sera, en outre, plus ou moins évident selon les situations, les particularités locales et aussi selon les capacités financières des sociétés concernées (à engager des moyens supplémentaires, y compris humains). Sur ce point encore, la loi précitée du 27 mars 2017 n’apporte cependant pas davantage de précisions.

Or, des sanctions, une responsabilité délictuelle est prévue en cas de manquement au devoir de vigilance. L’adaptation des contrats d’assurance à l’apparition de ce nouveau risque, devra donc aussi être envisagée.

La prise d’un décret venant préciser les modalités d'élaboration et de mise en œuvre du plan de vigilance - le cas échéant dans le cadre d'initiatives pluripartites au sein de filières ou à l'échelle territoriale -, étant par ailleurs impérative afin de limiter, précisément, ce risque de responsabilité.

Bien sûr, les sociétés concernées peuvent, néanmoins, d’ores et déjà être rassurées. Leur obligation en la matière reste une obligation de moyens et non de résultat. En cas d’atteinte grave réalisée, leur responsabilité ne sera donc pas automatiquement engagée. Cela ne veut, en revanche, pas pour autant dire qu’il leur suffira de présenter un plan de vigilance quel qu’il soit.